La legge è uguale per tutti: l’incidente probatorio diritto dell’accusa e della difesa teso a dimostrare la verità in aula

Sta facendo discutere la sentenza della corte d’Appello di Palermo

I giudici  non hanno ammesso i verbali del dichiarante Lorenzo Cimarosa che accusava Calogero Giambalvo.

Poco si sa di quel contenuto. Cosa abbia detto Cimarosa nei verbali è in parte top secret. In ogni caso, la sua volontà a collaborare va sempre rispettata e deve fare i conti con il codice

Cimarosa si era ammalato di cancro e probabilmente il suo stato di salute non apparve cosi grave, ai Pm,  da far temere la prematura scomparsa avvenuta nel gennaio 2017, quando doveva compiere solo 57 anni . E’ proprio lo stato della malattia grave che prevede in particolare ,l’incidente probatorio.

A chiarimento di quanto dice la norma pubblichiamo questa sintesi giuridica firmata dall’avvocato Riccardo Cuccato

Definizione e funzione dell’istituto
L’incidente probatorio consiste in una udienza precedente al dibattimento nella quale, nel contraddittorio tra le parti ed in ipotesi specificatamente indicate dalla legge, vengono assunte le prove utilizzabili dal giudice per la decisione.

Il modello processuale accusatorio è fondato sul principio del contraddittorio, il quale nel processo penale assume una connotazione c.d. forte. In base a tale principio, e in particolare alla connotazione che esso assume nel processo penale, la prova deve formarsi in presenza della parte contro la quale si intende far valere.

Ciò è stata espressamente affermato dall’art. 111 della Costituzione, secondo il quale ciascun processo deve svolgersi nel contraddittorio tra le parti, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. Con specifico riferimento al procedimento penale, poi, all’imputato è riconosciuto il diritto di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico nelle medesime condizioni dell’accusa: la colpevolezza, pertanto, non può mai ritenersi provata sulla base di dichiarazioni provenienti da chi si è sempre sottratto all’esame dell’imputato o del suo difensore.

Il principio del contraddittorio nella formazione delle prove, dunque, impone che l’assunzione della prova stessa avvenga in un fase del procedimento la quale assicura la partecipazione delle parti, ossia il dibattimento. Ai sensi dell’art. 526 c.p.p., infatti, il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento.

L’incidente probatorio costituisce pertanto una eccezione al principio generale della formazione della prova in dibattimento e, per tale ragione, può avvenire solo in ipotesi tassativamente previste dalla legge.

La ratio dell’istituto si comprende se si tiene conto che non sempre è possibile attendere il processo per raccogliere le prove: si pensi, ad esempio, ad un testimone importante per la difesa o l’accusa che sia affetto da una grave malattia che ne metta in pericolo la vita; o, ancora, ad un collaboratore di giustizia oggetto di minacce da parte della criminalità organizzata. In entrambi i casi, vi è il rischio che la prova non possa essere assunta in dibattimento o, come nel secondo caso, che la stessa non sia più genuina e sincera.

In tali ipotesi, il legislatore consente ai soggetti interessati di chiedere un’assunzione anticipata della prova, in modo da poterla poi utilizzare nel futuro dibattimento.

Nel caso in cui, sussistendone i presupposti, la decisione venga accolta dal giudice, si procederà all’assunzione della prova mediante la fissazione di un’apposita udienza alla quale dovranno partecipare necessariamente il p.m. ed il difensore dell’indagato e nella quale, quindi, nel contraddittorio tra le parti, si procederà all’assunzione di una prova pienamente utilizzabile in dibattimento ai fini della decisione.

I casi di incidente probatorio; le altre ipotesi di assunzione anticipata delle prove
Come detto, l’incidente probatorio può essere disposto esclusivamente nei casi previsti dalla legge e, in particolare, nelle ipotesi indicate dall’art. 392 c.p.p.

Ai sensi di tale norma, nel corso delle indagini preliminari il p.m. e la persona sottoposta alle indagini possono chiedere al giudice che si proceda con incidente probatorio: 1) all’assunzione della testimonianza di una persona, quando vi è fondato motivo di ritenere che la stessa non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento; 2) all’assunzione di una testimonianza quando, per elemento concreti e specifici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altre utilità affinché non deponga o deponga il falso; 3) all’esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti responsabilità di altri; 4) all’esame delle persone indicate dall’art. 210 c.p.p.; 5) al confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al p.m. hanno reso dichiarazioni discordanti, quando ricorrono le condizioni di pericolo per l’assunzione o la genuinità della prova indicate poc’anzi; 6) a una perizia o ad un esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo soggetto a modificazione non evitabile; 7) ad una ricognizione, quando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l’atto al dibattimento.

Quando si procede per taluni gravi reati come per esempio quelli sanzionati dagli articoli 572, 600, 600 bis, 600 ter , 600 quater, 601, 602, 609 bis e 612 bis c.p.p., inoltre, il p.m., anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne.
l pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono altresì chiedere una perizia che, se fosse disposta nel dibattimento, ne potrebbe determinare una sospensione superiore a sessanta giorni ovvero che comporti l’esecuzione degli accertamenti o dei prelievi su persona vivente previsti dall’art. 224 bis c.p.p.

Le ipotesi nelle quali è ammissibile l’incidente probatorio si caratterizzano, dunque, per la sussistenza di particolari condizioni le quali influiscono sulla possibilità di disporre l’assunzione della prova in dibattimento, anche con riguardo alla sua durata, o comunque sulla possibilità di ottenere in dibattimento una prova genuina e veritiera. In particolare, tali ipotesi possono essere ricondotte a quattro diverse categorie concettuali: prova esposta ad inquinamento; prova esposta a deterioramento; prova di cui al dibattimento diventerebbe impossibile l’acquisizione; prove le cui modalità di acquisizione appaiono incompatibili con i tempi del dibattimento.

L’incidente probatorio non è, tuttavia, l’unico caso in cui si procede all’assunzione di prove prima e al di fuori del dibattimento. Si pensi all’art. 70 c.p.p.: in base a tale norma, quando non deve essere pronunciata sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere e vi è ragione di ritenere che, per infermità mentale, l’imputato non sia in grado di partecipare coscientemente al processo, il giudice, se occorre, dispone, anche d’ufficio, perizia.

Se la necessità di provvedere risulta durante le indagini preliminari, la perizia è disposta dal giudice a richiesta di parte con le forme previste per l’incidente probatorio.

Un’altra ipotesi di assunzione anticipata della prova, fuori dai casi di incidente probatorio, è prevista dall’art. 360 c.p.p. con riguardo agli accertamenti tecnici non ripetibili, ossia a quelle attività di natura tecnica (come per esempio i rilievi segnaletici o fotografici o gli esami balistici) che hanno ad oggetto persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione e, pertanto, non possono essere più ripetuti in dibattimento o se ripetuti avrebbero esito differente. Prima del conferimento del relativo incarico, è concesso comunque alla persona sottoposta alle indagini di formulare riserva di incidente probatorio, impedendo così al p.m. di procedere al compimento dell’atto salvo che questo non possa più essere utilmente compiuto. Se il p.m., malgrado l’espressa riserva formulata dalla persona sottoposta alle indagini e pur non sussistendo la condizione indicata, ha ugualmente disposto di procedere agli accertamenti, i relativi risultati non sono utilizzabili in dibattimento.

Altra forma di assunzione anticipata della prova è poi prevista dall’art. 268, comma 7, c.p.p. in tema di intercettazioni. Nel corso del procedimento penale, anche prima del dibattimento, possono infatti essere disposte, in presenza di particolari condizioni, delle intercettazioni di comunicazioni, anche informatiche e telematiche, o di conversazioni. Come previsto dalla norma richiamata, il giudice dispone la trascrizione integrale delle registrazioni ovvero la stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche da acquisire, osservando le forme, i modi e le garanzie previsti per l’espletamento delle perizie. Le trascrizioni e le stampe sono inserite nel fascicolo del dibattimento.

Si ricordi, infine, che nella fase degli atti preliminari al dibattimento, se ricorrono i presupposti di cui all’art. 392 c.p.p., il presidente del tribunale o della corte d’assise può disporre, a richiesta di parte, l’assunzione urgente di prove non rinviabili all’imminente dibattimento (art. 467 c.p.p.).

La norma consente, in particolare, di colmare una lacuna che vi sarebbe stata se, tra la chiusura della fase delle indagini preliminari e l’inizio del dibattimento, non vi fosse stata la possibilità di assunzione anticipata di una prova non rinviabile.

Il procedimento
la richiesta di incidente probatorio
La richiesta di incidente probatorio può essere presentata dal p.m. o dall’indagato; le persona offesa dal reato, invece, ai sensi dell’art. 394 c.p.p., non può chiedere direttamente al giudice la fissazione dell’udienza di incidente probatorio, dovendo rivolgere la propria richiesta al p.m., il quale, se non la accoglie, pronuncia decreto motivato e lo fa notificare alla persona offesa.

Come previsto dall’art. 393 c.p.p., la richiesta è presentata entro i termini per la conclusione delle indagini preliminari e comunque in tempo sufficiente per l’assunzione della prova prima della scadenza dei medesimi termini. Quando risulta che la richiesta di incidente probatorio non avrebbe potuto essere formulata anteriormente, però, il giudice, su richiesta del p.m. o della persona sottoposta alle indagini, può disporre con decreto motivato la proroga del termine di durata delle indagini per il tempo indispensabile all’assunzione della prova. Nello stesso modo il giudice provvede se il termine per le indagini preliminari scade durante l’esecuzione dell’incidente probatorio. Del provvedimento è data in ogni caso comunicazione al procuratore generale presso la corte d’appello (art. 393, comma 4, c.p.p.).

L’incidente probatorio, tuttavia, può essere deliberato anche nella fase dell’udienza preliminare: la Corte costituzionale ha infatti dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 392 e 393 c.p.p., nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l’incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito durante l’udienza preliminare.

La richiesta deve indicare la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l’oggetto e la ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale; le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova e le circostanze che, a norma dell’art. 392 c.p.p., rendono la prova non rinviabile in dibattimento.

La richiesta proposta dal p.m. indica anche i difensori delle parti interessate dai fatti oggetto della prova, la persona offesa ed il suo difensore. Nel caso in cui, poi, la richiesta sia stata presentata dal p.m. nei casi indicati dal comma 1bis dell’art. 392 c.p.p., ossia quando si deve procedere all’assunzione di una testimonianza di minore o della persona offesa maggiorenne in relazione ai reati espressamente indicati, questi deve depositare tutti gli atti di indagini fino a quel momento compiuti (art. 393, commi 2 e 2bis, c.p.p.).

Secondo la giurisprudenza di legittimità, l’inosservanza da parte del p.m. dell’obbligo di deposito degli atti di indagine previsto dall’art. 393, comma 2bis, c.p.p., ove ne sia derivata la mancata conoscenza degli atti da parte dell’indagato, integra una nullità a regime intermedio ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. c) c.p.p., soggetta al regime di deducibilità e sanatoria previsto dagli articoli 182 e 183 c.p.p.

In mancanza di tali elementi, la richiesta di incidente probatorio deve ritenersi inammissibile (art. 393, comma 3, c.p.p.).

Come previsto dall’art. 395 c.p.p., la richiesta di incidente probatorio è depositata nella cancelleria del giudice per le indagini preliminari, unitamente ad eventuali cose o documenti, ed è notificata a cura di chi l’ha proposta, secondo i casi, al p.m. e alle persone a cui si riferiscono i fatti oggetto di prova. La prova della notificazione è depositata in cancelleria.

deduzioni e differimento dell’incidente probatorio
Ai sensi dell’art. 396 c.p.p., entro due giorni dalla notificazione della richiesta, il p.m. ovvero la persona sottoposta alle indagini può presentare deduzioni sull’ammissibilità e sulla fondatezza della richiesta, depositare cose, produrre documenti nonché indicare altri fatti che debbano costituire oggetto della prova e altre persone interessate. Copia delle deduzioni è consegnata dalla persona sottoposta alle indagini alla segreteria del p.m., che comunica senza ritardo al giudice le indicazioni necessarie per gli avvisi. L’indagato può prendere visione ed estrarre copia delle deduzioni da altri presentate.